law — 18 May 2011
<!--:en-->Israel Securities Authority – Streamline procedures for law enforcement – the format infringement of basic rights (Hebrew)<!--:--><!--:HE-->רשות ניירות ערך – הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה- מתכונת לפגיעה בזכויות יסוד<!--:-->

 

1. כללי

הערה: המאמר פורסם על ידי בראשונה בבלוג שנוהל על ידי בגלובס בשנת 2010.

הצעת החוק האמורה שפורסמה לאחרונה באתר הכנסת, היא לטעמי הצעת חוק דרקונית הפוגעת בעקרונות יסוד,  החל מהפרדת הרשויות והמשך דרך זכויות חשודים והזכות להליך הוגן. כפי שנראה, להשקפתי, אין להצעה הזו בכללותה אח ורע בחקיקה של מדינת ישראל.

2. גם אם בתוך ההצעה האמורה ישנם אלמנטים שצריכים להישמע ויכול ויש מקום לכלול אותם בהסדר חדש  עפ”י חוק ניירות ערך. הרי הפגיעה הכוללת הגלומה בהצעה. יש בה כי ליצור  מדרון חלקלק בכל הקשור לזכויות נאשמים במדינה.

  1. ההצעה מתיימרת להסדיר את נושא ההפרות הנוגעות לדיני ניירות ערך, בדרך מנהלית כאשר על פי דברי
    ההסבר אין מדובר במשפט פלילי.
  2. עיון במכלול ההצעה חושף במהרה כי מדובר בקביעת נורמות פליליות מובהקות מצד אחד ומנגד פגיעה חמורה בזכויות נאשמים , אשר מכונים בהצעה “מפר”. וכבר נאמר כי “כאשר משהו מתהלך כמו ברווז, מגעגע כמו ברווז ושוחה כמו ברווז- הרי הוא ברווז”.
  3. הסינרגיה  (אגבור) של מכלול התיקונים (הנוגעים לסמכויות ודרך החקירה והתשאול, לדין המהותי, סדרי הדין , הרכב המוצע של הועדה המנהלית דרך הדיון בועדה וההכרעה והענישה ) היא כה דרקונית להשקפתי ותביא לעוות דין חמור של מי שיועמד לדין בפני הוועדה,  עד שהיא צריכה להביא לפסילת ההצעה כולה במתכונתה הקיימת. ייעול הוא דבר טוב, אך במידתיות, ולא כאשר הוא בא על חשבון זכויות יסוד כפי שאבהיר.
  4. בנוסף נראה לי כי ההצעה באה לעקוף את הקשיים שהתגלו בהקמת בית משפט כלכלי, כפי הדרישה שהועלתה על ידי יו”ר הרשות לניירות ערך.

מטרתה המוצהרת לעומת המטרה הנסתרת של הצעת  החוק

לכאורה , המטרה היא חיובית כאמור בדברי ההסבר להצעה ולפיהם המטרה היא:- ” ליעל את האכיפה של הוראות החוקים המסדירים את דיני ניירות ערך…לקצר את משך הזמן שבין ביצוע ההפרה של הוראות החוקים האמורים, לבין הטלת העונש על המפר…”

  1. מיד לאחר מכן נגלה לעינינו כי המנגנון החדש בא ליצור מצד אחד מנגנון פלילי חדש ובכך לעקוף את המנגנון הפלילי הרגיל הנוגע לניירות ערך, אך  אותה עת הוא בא להבטיח גם את תוצאות ההליכים על פי הצעת התיקון.  כך מתייחסת עו”ד יעל אלמוג לגלובס ב- 4/3/10 להיקף העבירות הכלולות בסמכות הועדה המנהלית על פי הצעת החוק: “כל העבירות הקבועות בדיני ניירות ערך, לרבות תרמית בניירות ערך, עבירות מידע פנים, עבירות דיווח ועוד, נוסחו מחדש בגרסה מקבילה המתאימה להיותן הפרות מנהליות, תוך הקלה בדרישות של היסוד הנפשי”.
  2. בדברי ההסבר לחוק עולה באופן מפורש מטרה נוספת והיא – חיסכון בעלויות-  על ההשלכה של טיעון זה והיחס  בינו ובין זכויות היסוד על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו  אעמוד בהמשך, אך כבר כאן אומר כי לטעמי טיעון מעין זה אינו בגדר טיעון ראוי כאשר מולו עומדת זכות חוקתית של אדם לעמוד ולקבל משפט והליכים הוגנים.
  3. 4. נבחן איפה את ההצעה על פי  הרכיבים  העקרוניים הכלולים בה וכן טיעונים אפשריים של רשות ני”ע, ומדוע להשקפתי מדובר בהצעה בלתי ראויה הפוגעת בזכויות יסוד על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, זאת על פי ראשי הפרקים הבאים מהם ניתן יהיה להיווכח כי מדובר הלכה למעשה בניסיון לחוקק דין פלילי תוך כרסום מהותי וחמור בזכויות חוקתיות של נחקרים כמו גם נאשמים למעשה  :

א. הזכות להליך הוגן.

ב. רכיבי הפגיעה בזכות להליך הוגן

1)הרשות החוקרת והפגיעה בזכות השתיקה.

2)הדין המהותי – דין פלילי לכל דבר ועניין.

3)הוועדה והרכבה- הבטחת תוצאות ההליך.

4)ההליך בפני הוועדה-  פגיעה בזכות הטיעון והשפעה בלתי הוגנת.

5)מרכיבי הענישה- דין פלילי לכל דבר ועניין.

ג. השוואה להליכים מנהליים אחרים.

ד. סיכום- בחינת ההצעה בפריזמה החוקתית

א. הזכות להליךהוגן

1)    נשיא בית המשפט העליון בדימוס , השופט ברק ליבן במספר מאמרים,  את השלכות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו על הזכויות החוקתיות של נאשמים במשפט פלילי. כך הוא הביע את השקפתו ולפיה ; הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו , סעיפים 2,4,5 לחוק מהווים בסיס שניתן להשתית עליו זכויות אדם המקובלות בהליך הפלילי ושאינן מוצאות ביטוי בהוראות מיוחדות העוסקות בחיפוש ומעצר בכללן הזכות לעורך דין , הזכות למשפט הוגן ובהמשך כולל השופט ברק גם את זכות השתיקה בין זכויות היסוד .

2) במסגרת  מ”ח 7929/96 כוזלי ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נג(1), 529.     ניתח  השופט ברק את  המושג עוות דין תוך שהוא קובע את הדברים הבאים:

הכרה בעילה רחבה של עיוות דין, ככוללת גם פגמים דיוניים חמורים, עולה בקנה אחד עם המשקל שיש ליתן לזכויות היסוד של הנאשם בהליך
הפלילי, לכבודו ולחירותו, בייחוד נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה עקרונות אלו לרמה חוקתית על-חוקית (ראו: א. ברק “הקונסטיטוציונליזציה
של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (הדיוני והמהותי)”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 5; מ. אלון, “חוקי היסוד – עיגון ערכיה של
מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 27; י. קרפ, “החקיקה הפלילית לאור חוקי היסוד”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 275; י. שחר, “סדר הדין הפלילי” ספר השנה של המשפט בישראל תשנ”ב -תשנ”ג (תשנ”ד) 375; י. קרפ, “המשפט הפלילי: יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם חירותו”, הפרקליט מב (תשנ”ב) 64). רביעית, פעמים רבות הקו המבחין בין פגם דיוני חמור לבין פגם שיש בו כדי להשפיע על תוצאת המשפט, אינו כה ברור. אכן, קשה לכחד כי במצבים רבים קיומו של פגם דיוני חמור מקים חזקה  להשפעה על תוצאת ההליך. זאת ועוד: תוצאת ההליך אינה הכרעה משפטית התלויה בחלל האוויר. יש עימה גם הכרעה באשר לדרך הראויה לניהול ההליך ולשמירה על זכויותיהם של המתדיינים בפניו של בית המשפט. הנה כי כן, פגם דיוני חמור הינו במידה רבה פגם מהותי חמור.

3) בית המשפט העליון בבג”צ ההתנתקות (בג”צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נגד כנסת ישראל, ראש ממשלת ישראל ואח’ ) חזר על העיקרון לפיו: “..בנסיבות מתאימות פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם…” (עמ’ 108 סעיף 173 לפסק הדין המקוון).

ב. רכיבי הפגיעה בזכות להליך הוגן

1) הרשות החוקרת והפגיעה בזכות השתיקה-
א.   סעיף 52מב(א) להצעה- קובע את סמכויות החיפוש והחקירה של מחלקת החקירות של הרשות לניירות ערך.  נישאל בצדק מה הטעם להקנות סמכויות חקירה חדשות למחלקה שכבר יש לה סמכויות חקירה? התשובה פשוטה , רשות ני”ע מבקשת לשוות להצעה דימוי של טיפול מנהלי במפרים ולא טיפול שבסיומו הליך עונשי עפ”י הדין הפלילי, לפיכך הם ביקשו כי למחלקת החקירות שלהם יוקנו סמכויות חקירה גם אם לכאורה מדובר באכיפה מנהלית. מטבע הדברים
ואף שיתכן כי מיותר לציין זאת, מחלקת החקירות כפופה באופן ישיר ליו”ר רשות ניירות ערך .

ב.    זכות השתיקה בחקירה- על פי התיקון הכלול בסעיף 52מב(ב) להצעת החוק, נשללת למעשה מאדם הנחשד בהפרה (הפרה היא שוות ערך לעבירה), זכות השתיקה – נוסחה של הצעת התיקון קובע באופן דטרמיניסטי ובלשון ציווי כי: “האדם ישיב לשאלות שנשאל” .
ג.    יאמר מי שיאמר וכך גם דברי ההסבר כי דברים שאדם מסר במסגרת חשד להפרה לא ישמשו נגדו כראיה במשפט פלילי. על כך יאמר מיד, כי דברי ההסבר לסעיף חושפים את הכובע הכפול של חוקר רשות ניירות ערך שיבוא לתשאל את החשוד בהפרה, קרי אם החוקר יסבור כי מדובר בעבירה הוא יעבור מיד לאחר הבהרה (לא אזהרה) כך בדברי ההסבר , לתשאל את החשוד הפעם כמי שעבר עבירה פלילית!  מדובר לטעמי בנסיון ללהטוט משפטי שאין לו מקום.
ד.      ניתן ללמוד ממה שאין בנוסח המוצע של הסעיף ,- אין מניעה לכך שכל מה שנאמר על ידי החשוד ישמש חומר חקירה בידי הרשות החוקרת
לצורך בירור החשד לעבירה פלילית.
הדברים גם עולים מדברי ההסבר. השאלה הנוספת בעקבות ההבהרה  (מהי ההבהרה? כיצד תעשה ההפרדה בין החשד להפרה לעומת החשד לעבירה פלילית? אינו ברור כלל ועיקר) יכולה לבוא כמעט ברצף אחד, ולאור הסיטואציה הכוחנית של חוקר מול נחקר, אין ספק כי זכותו של
החשוד שלא להפליל את עצמו תיפגע
. זאת ועוד;
ה.   גם אם תהיה הפרדה בין השלב של חקירת ההפרה והחקירה בחשד הפלילי, ניתן יהיה למעשה להשתמש בדברי החשוד שנאמרו תחת מעטה ההפרה המנהלי , במסגרת העבירה הפלילית. די אם החשוד יאמץ בחקירתו בגין חשד לעבירה, את הדברים שאמר כחשוד בהפרה( לכאורה די אם יאמר לחוקר כי כבר אמרתי לך את כל האמת ומה שהיה לי לומר), במיוחד כאשר מדובר ברצף חקירה אחד,(כזכור על פי הטרמינולוגיה של ההצעה “הפרה” היא מעין עבירה מנהלית) כדי שאמירה כזו תהפוך לאמרה קבילה במסגרת הדין הפלילי.
ו.    כך היה במסגרת משפטם של מנהלי הבנקים הגדולים שעמדו לדין בגין ויסות מניות הבנקים, קודם קריסת המניות בבורסה לניירות ערך, כאשר כל חומר ועדת החקירה הממלכתית (ועדת בייסקי) הפך לחומר ראיות קביל במשפט הפלילי ואף הוגש והתקבל כראייה בבית המשפט על פי הלכת ה”אינקורפרצייה
, כאמור בע.פ 2910/94 יפת ואח’ נגד מדינת ישראל, זאת על אף העובדה כי המשטרה לא העמידה את החשודים על זכותם כאמור בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה כי דברים שנאמרו במסגרת דיוני הוועדה לא יהיו קבילים כראיה במשפט פלילי, בדומה לאמור בהצעה שבפנינו.
ז.    פגיעה בזכות השתיקה היא פגיעה בזכות יסוד- חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 1א שלו, כי מטרתו היא להגן על כבוד האדם וחירותו. אף שבית
המשפט העליון לא הכריע נקודתית בסוגיה של זכות השתיקה כזכות חוקתית,  הרי עיון בפסיקתו מעלה גישה חד משמעית, להשקפתי, לפיה האוטונומיה של הרצון החופשי קיבלה הגנה חוקתית במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. (ראו לענין זה פסק הדין בענין ע”פ 5121/98 יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי ואח’ בעמ’ 37 – 38 של פסק הדין המקוון  דעת הרוב מפיה של השופטת בייניש – כתוארה דאז). וראו גם דברי נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט ברק במאמרו הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי המהותי והדיוני. מחקרי משפט יג’ 5.

2) הדין המהותי– דין פלילי לכל דבר ועניין
א.   הקלה בדרישות היסוד הנפשי בכל העבירות – עומדת על כך עו”ד יעל אלמוג במסגרת ראיון לעיתון גלובס ביום 4/3/10 בהתייחסה לדין החדש
שיחול בעקבות הצעת החוק שבנדון:

“כל העבירות הקבועות בדיני ניירות ערך, לרבות תרמית בניירות ערך, עבירות מידע פנים, עבירות דיווח ועוד, נוסחו מחדש בגרסה מקבילה המתאימה להיותן הפרות מנהליות, תוך הקלה בדרישות של היסוד הנפשי”.כך
גם אמור בדברי ההסבר להצעה ולפיה:- ” מנגנון האכיפה המנהלית המוצע נועד לטפל בהפרות שהיסוד נפשי הנדרש לשם הוכחת ביצוען הוא יסוד נפשי של רשלנות לכל  היותר”.

אם כך הם פני הדברים מדובר למעשה בדין פלילי לכל דבר ועניין. בתי המשפט בישראל דנים בעבירות מעין אלו מדי יום ביומו, לרבות בעבירות של אחריות קפידה, שהינן עבירות של חזקת רשלנות על פי סעיף 22 לחוק העונשין.
ב.
על פי ההצעה, הועדה לא תהא  כפופה לדיני הראיות וסדר הדין הפלילי וכי הועדה תשקול את הראיות לפי אומד דעתה. מהו אומד דעתה זה? הערכה? מבחן ההסתברויות של המשפט האזרחי? ברור לחלוטין כי אין מדובר במבחן הספק הסביר של המשפט הפלילי, אלא משהו פחות בהרבה  מזה. (סעיפים 52לח(א)+(ב) של ההצעה ).
ג.    הפסקת מרוץ ההתיישנות-  ההצעה הינה שעתוק והתאמה של הדין העוסק בהפסקת מרוץ ההתיישנות בפלילים במקרה של המלטות מאימת הדין וכיו”ב. סעיף 52נז(ד)

3) הועדה  והרכבה- נועדה להבטיח את תוצאות ההליך
א.
יו”ר רשות ניירות ערך אמור לשמש על פי ההצעה כראש הועדה. – מדובר באותו  גוף  שחוקר את החשוד בהפרה ואח”כ מחליט להעמידו לדין בפני הועדה. (סעיף 52 לא(א)(1)). מה סיכויו של מי שנאשם בהפרה לצאת זכאי בדינו? או לפי הטרמינולוגיה של ההצעה שהועדה תיקבע כי לא הפר את דיני
ניירות ערך? אך ההצעה אינה מסתפקת בכך, אלא קובעת בהמשך.,
ב.
יו”ר הרשות יכול למנות ליו”ר מותב של הועדה המנהלית את אחד מעובדי הרשות הכשיר לכהן כשופט מחוזי (סעיף 52לא(2). מדובר למעשה באדם הכפוף ליו”ר הרשות שהוא מנהלו הישיר.
ג.
הועדה המנהלית תמנה 4 חברים נוספים-
סעיף 52לא(3)(א)+(ב)- על פי דברי ההסבר, החברים הנוספים לא יוכלו להיות עובדי הרשות , אך יוכלו לבוא מקרב חברי מליאת הרשות, קרי; מדובר באנשים להם קשרי עבודה קרובים עם יו”ר הרשות. מהיכן יבואו נוספים פרט לחברי המליאה? להערכתי האישית, הם לא יבואו מהמגזר הפרטי, זאת  מנימוקים
של ניגוד אינטרסים כזה או אחר, אלא מרשויות רגולטוריות מקבילות , כגון: הרשות להגבלים עסקיים, הרשות להלבנת הון, מתוך יחידות אחרות של משרד
המשפטים
כגון: פרקליטות וכיו”ב.
ד.
אם ההצעה תעבור את כל הליכי החקיקה, מדובר יהיה בהרכב מובהק של ועדה מעין שיפוטית בעלת אוריינטציה תביעתית חד ערכית, אשר הרכבה יבטיח את התוצאה הרצויה לרשות ניירות ערך.

4) ההליך בפני הוועדה- פגיעה בזכות הטיעון והשפעה בלתי הוגנת
א.   פתיחת ההליך כוללת בחובה אלמנטים הכלולים בסדר הדין הפלילי לגבי כתב אישום (סעיפים 52מג- מד)
ב.   גם ההוראה לגבי מסירת חומר חקירה מקבילה בעיקרה לאלמנטים הכלולים סדר הדין הפלילי.
ג.    דרישה כי טיעונים של מי שמואשם בהפרה ימסרו בכתב תוך 30 יום מיום שהיה זכאי לקבל את חומר החקירה.- לכאורה על פי ההצעה רק מי ששלח טיעונים בכתב יוכל להופיע ולטעון בעל פה. (סעיפים 52מו- 52מז(ב)). – דרישה זו היא פגיעה בזכות הטיעון ויש בה כדי ליצור דעה מוקדמת אצל חברי המותב.
ד.    זימון עדים יעשה רק ביוזמת הועדה ובמקרים חריגים- גם כאן יש פגיעה בזכותו של הנאשם בהפרה, להוכיח את חפותו באמצעות עדים. (ראו סעיפים
52מז(ד))
ה.
בסמכותו של ראש המותב לצרף מראש ולפני הדיון את התייחסותו לטיעונים בכתב של הנאשם בהפרה (סעיף 52מז) . – למותר לציין כי ראש המותב על פי ההצעה הוא יו”ר רשת ניירות ערך בעצמו (זה האחראי לחקירה ולהחלטה על העמדת החשוד לדין בפני המותב) או מי שמונה על ידו מתוך רשות ניירות ערך. הערותיו הן הערות הרשות החוקרת והתובעת . יש בכך משום השפעה בלתי הוגנת על חברי המותב האחרים.
ו.    ראיות חסויות- על פי ההצעה מי שיציג את הראיות החסויות למותב הוא יו”ר הרשות או ראש ההרכב שגם הוא אמור להיות איש הרשות. למותר לציין כי באופן זה אין כל בקרה על הראיות החסויות מה גם שאותו מותב צריך להחליט אם לשחרר חלק מהחומר החסוי כחומר חקירה עקב חיוניותו להגנה.
ז.     כיצד אותו מותב ישקול את הראיות החסויות, כאשר החומר מוצג על ידי ראש הוועדה? מה יכולתו של המותב לבחון את החומר?.
ח.   במאמר מוסגר יש לציין כי לגבי חומר הנוגע בביטחון  המדינה, קיימת אפשרות להתנגשות בין חקיקה זו ובין חוק שירות הביטחון הכללי והאמור בו .
אם הדבר טרם נעשה היה מקום לבחון את השלכות הסעיף עם שרותי הביטחון .
ט.   למותר לציין כי בדין פלילי רגיל, בחינת החומר החסוי מתבצעת בנפרד מההרכב הדן בענין . בעיניינים הנוגעים לביטחון המדינה הבקרה בנושאי חסיון הינה של
בית המשפט העליון . במקרה של חומר חסוי מטעמי טובת הציבור דן ומעיין בחומר שופט אחר של בית המשפט הדן בעניין .  ראיה לעיוות דין אפשרי בכל הנוגע לחומר חסוי , מצויה בפסק דינו של בית המשפט העליון בענין ע”פ 4765/98 נידאל אבו סעדה נגד מדינת ישראל ודברי השופטים דורנר וקדמי
על רמות הבקרה הנדרשות במקרים כגון זה.
י.    עבירות של אחריות קפידה- סעיף 52ט- מדובר באחריות מנהלים , אשר לא הפעילו למעשה את חובת הפיקוח על כפיפיהם. הדיון בעבירות אלו
היה עד היום (בכל המקרים המנויים בדברי חקיקה) בסמכות בתי המשפט
, כך לגבי עבירות מנהל בחוק ההגבלים העסקיים וכך בסדרה של חוקים אחרים, לרבות חוק ניירות ערך הנוכחי.

5) מרכיבי הענישה- דין פלילי לכל דבר ועניין
א.
על פי ההצעה למותב סמכות להטיל אמצעי אכיפה, מדובר למעשה בטרמינולוגיה מקבילה לענישה . (סעיף 52נ).
ב.
מעבר לאמור על פי ההצעה למותב הסמכות להטיל קנסות כספיים , המכונים בהצעה עיצומים כספיים כפי המפורט בסעיף 52נא.  מדובר בסכומים משתנים על פי סוג העבירה והם נעים מסכום של 2 מליון שקל לתאגיד ועד 5 מליון ₪ , ולגבי יחיד הקנסות יכולים לנוע מ- 400 אלף ₪ ועד מליון ₪.  למרות שההצעה מנסה להסוותם בכינוי שונה, מדובר בקנסות לכל דבר ועניין.

ג.    למותב סמכות שנגזרה מהדין הפלילי, להורות על פיצוי למי שנפגע מההפרה, מדובר בעצם בפיצוי בלא הליך הוגן, להבדיל מהמשפט הפלילי בו פיצויים כאמור מוטלים אחרי הרשעה בדין.
ד.    נטילת רישיון עיסוק בלא הרשעה בדין-  סעיף 52נה להצעה- לכאורה ביטול או התנייה של רשיון מחייבים אישור של בית משפט. אך כיצד בית משפט יאשר פגיעה כאמור בעיסוקו של אדם? האם למי שעומד בפני התליית רישיונו או נטילתו תהיה זכות טיעון ? הזכות להביא עדים? האם לבית המשפט תהיה סמכות לצמצם את החלטת המותב , אף שלכאורה מדובר בסמכות טבועה של בית המשפט , הנגזרת מכללי הצדק הטיבעי, אין על כך דבר בהצעה. האם הסעיף כאשר
קוראים אותו בקונטקסט הרחב של הצעת החוק, הוא מידתי בהיבטי חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו? להשקפתי התשובה שלילית.
ה.   אמצעי אכיפה על תנאי- גם כאן מדובר בסמכות שהועתקה מהדין הפלילי ומנסים להקנותה לוועדה (סעיף 52נז).

ג.    השוואה להליכים מנהליים אחרים.

1)     דברי ההסבר להצעת החוק מנסים להקביל את הסמכויות בהצעה לסמכויות שיש לרשות ניירות ערך בארצות הברית לדוגמה, אין ספק כי ישנם רעיונות מסוימים בהצעה , אשר נלקחו מהדין האמריקאי, אך בדין האמריקאי, אין וועדה מנהלית השייכת למעשה לרשות ניירות ערך עם סמכויות שיפוטיות פליליות, דוגמת ההצעה בפניה אנו עומדים. ההצעה לקחה פלחים מסוימים מהליכים מנהליים אחרים וניסתה להקנות אותן לוועדה מטעם רשות ניירות ערך ,
עם הרחבה ניכרת.

2) מטרת הליכים מנהליים אחרים- בד”כ הליכים מנהליים אחרים באים לקדם ולמנוע סיכון נחזה לביטחון המדינה או לחיי אדם.  כך כאשר מדובר במעצרים מנהליים, צווי הגבלה למיניהם וכך כאשר המשטרה מבקשת לעיתים לסגור בית עסק. כל ההליכים האמורים נתונים לביקורת בית משפט.

3) גם אם בהליכים מנהליים מסויימים (בד”כ צווי מעצר מנהלי וצווי הגבלה למיניהם) ניתן להסתמך על חומר חסוי, הביקורת על צווים אלו כולל החומר החסוי היא ביקורת שיפוטית הדוקה (במעצר מנהלי הביקורת היא של בית המשפט המחוזי הרלבנטי, ובצווי הגבלה ומעצר שהוצאו בשטחי איו”ש ואזח”ע , הביקורת היא של בית המשפט הצבאי ) והגורם שמסתמך על החומר החסוי נתון לעיתים לחקירת סניגור (מעצרים מנהליים) וכן לדרישה של הצגת החומר החסוי הגולמי בפני בית המשפט הדן בעניין ומתן הסברים מפורטים על טיבו וערכיותו .  מה שאין בפנינו בהצעה האמורה. יותר מכך מי שמציג את החומר על פי ההצעה הוא לא פחות מאשר יו”ר המותב , קרי יו”ר רשות ניירות ערך או מי שמונה על ידו!

4)    אחד הטיעונים שנשמעו לאחרונה הוא כי לקצין משטרה, סמכות לשלול שלילה מנהלית רשיון נהיגה של מי שנחשד בעבירות תנועה חמורות. אכן לקצין משטרה מוקנות סמכויות , אך שוב סמכויות אלו כפופות לביקורת שיפוטית , מה גם שבענין זה מדובר במניעה קצרה ביותר הנוגעת למעשה בשמירה על חיי אדם במסגרת מאבק כולל בתאונות הדרכים הגובות מחיר יקר של חיי אדם.

5)  ניתן להצביע בצורה עקבית כי כל פגיעה בזכויות יסוד, הבאה בצורה מנהלית כזו או אחרת כפופה למעשה לביקורת שיפוטי הדוקה. מה שאין כן בהצעת החוק שלפנינו.

ד. סיכום – בחינת הצעת החוק במשקפיים חוקתיות

1) העיון בהצעת החוק מעלה כי למעשה ההצעה אינה אלא תיקון חקיקה פלילי. אלא שמציעי החוק אינם סומכים על בתי המשפט שיעשו עבודה נאמנה על פי דרכם שלהם ולפיכך הם גיבשו מתכונת מיוחדת של דין פלילי, אשר מצד אחד יעקר מתוכו זכויות יסוד כגון זכות השתיקה, והזכות להליך הוגן ומצד שני יבטיח מראש את תוצאות ההליך.

2) לטעמי , כל ניסיון לטעון כי ההצעה היא הצעה להליכים מנהליים לא יצלח- ההצעה נוגעת בהליכים פליליים מובהקים, המוטיבים שלה רובם ככולם, הם מוטיבים פליליים, שנגזרו מהחקיקה הפלילית.

3) בנוסף מתכונת הדיון בעבירות על פי ההצעה “מבטיחה ” את תוצאות הדיון, קרי; עיוות דין. לרבות בגין הרכב הועדה המוטה בגין אופן הרכבתו ואיושו, כנגד מי שמואשם על ידה. כך גם התעלמות מהפרוצדורה הפלילית ודיני הראיות, וכך בגין ניסיון לקבוע אחריות פלילית תוך הסתייעות  במידע חסוי , תוך התעלמות מהסיכון הרב שיש בדבר ככל שאותו מותב נוגע הן בחומר ראיות והן בחומר חסוי שטיבו מקורותיו ומהימנותו אינם ניתנים לבדיקה ובקרה ראויים,  כאשר מנגד קיימת הגבלה מהותית על הזכות להביא עדים.

4) לאור המקובץ צריך לבחון את הצעת החוק באמצעות המבחנים, הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו במקרה של חקיקת חוק הפוגע בזכות
יסוד (חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל -כמדינה יהודית ודמוקרטית, כעולה מהכרזת העצמאות-  שנועד לתכלית ראויה ואינו עולה על הנדרש).

5) על פי השקפתי , הצעת החוק אין לה מקום במדינה דמוקרטית. חקיקה בה הרשות המבצעת נוטלת לעצמה גם את תפקידי הרשות השופטת תוך פגיעה בזכויות יסוד, אינה ראויה למדינה דמוקרטית ונוגדת את ערכיה של מדינת ישראל. זהו מקרה בו רשות רוצה לקבוע את “הדין , לשמש כדיין ואח”כ כתליין”. הכל תוך פגיעה בעקרונות האיזון וההפרדה בין רשויות השלטון. ופגיעה חמורה בכבוד האדם בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

6)     גם אם ייאמר כי החוק עובר את המבחן הראשון , כאמור בניגוד להשקפתי בס”ק 5 לעיל, אזי לטעמי הוא אינו עובר את מבחן התכלית הראויה ובודאי שלא את מבחן המידתיות קרי; תכלית ראויה  ובמידה שאינה עולה על הנדרש- הצעת החוק נועדה לעקוף את המנגנון הפלילי כמנגנון אכיפה עיקרי, בנושא ניירות ערך. על פי דברי ההסבר; “הדין הפלילי הוא מורכב, ונדרשים נטלי הוכחה מיוחדים בהליכים אלו , ולפיכך (כך במפורש) “המנגנון של הפעלת הליך פלילי הוא איטי ויקר, לרשות לניירות ערך , .. לפרקליטות המדינה משאבים מוגבלים כך שאין להם אפשרות להתייחס לכלי הפלילי כמכשיר אפקטיבי לשימוש רחב….מורכבות ומסורבלות ההליך הפלילי והעלויות הרבות הכרוכות בו (הן עלויות אכיפה – ובהן מודיעין, חקירה פרקליטות ובית משפט והן עלויות משפטיות של החשוד) מביאים לכך שבפועל נעשה בו שימוש רק בחלק קטן מן המקרים.”

7)    כך ולא אחרת מנמקת רשות ניירות ערך את הפגיעה החמורה בזכויות חשודים ונאשמים. כאשר על פי הנמקתה הפגיעה תהא רק עד עבירות בהן היסוד הנפשי הוא של רשלנות! ומה בכך האם מי שעבר עבירות רשלנות אינו זכאי למידה שווה של הגנת החוק ? האם זכויותיו הן הפקר? שלא להזכיר את הפגיעה האפשרית בעיסוקו של אדם על פי ההצעה. האם יעילות כלכלית, על חשבון זכויות יסוד היא תכלית ראויה? האם הקניית סמכויות דיון ,שיפוט וענישה לועדה במקום דיון בבית משפט והכרעה הוגנת ונטולת השפעה היא מידתית? לטעמי התשובה היא שלילית .

8)     הסינרגיה- אגבור- של מכלול רכיבי ההצעה כפי שעמדתי עליהם, היא כה שלילית, עד שלטעמי אין מקום לחקיקתה במתכונת זו, ועל ועדת הכספים האמורה לדון בה לעשות בה שינוי מקיף או להחזירה לרשות לניירות ערך על מנת שזו תערוך בה רביזיה מקיפה ותתאימה לחקיקת היסוד

9)   המדרון החלקלק- אם הדברים נכונים בכל הנוגע לרשות ניירות ערך, הכיצד רשויות אחרות נלחמות בעבירות הנמצאות בתחומן כגון: הגבלים עסקיים, רשות המיסים וכיו”ב? טענות רשות ניירות ערך, יכולות לבוא בהתאמה מצידה של כל רשות אכיפה אחרת. מדוע לא להקים ועדה לענין הגבלים עסקיים? מדוע שלא תוקם ועדה במתכונת זו לענין עבירות מס? או אולי לענין עבירות הנוגעות לאיכות הסביבה. והרשימה ארוכה, וכך כל רשות תדאג ותקים ועדת אכיפה “מנהלית” דוגמת זו שמבקש לעצמו יו”ר רשות ניירות ערך.

10)  סוף דבר- אני סבור כי הצעת החוק של הרשות לניירות ערך, במתכונתה הקיימת, אינה ראוייה הערך של ריסון הכוח חייב לעמוד לנגד עיני המחוקקים בשעה שיבואו לדון בהצעה זו.

11)  היה והצעה כפי שהיא– תעבור את הליכי החקיקה בקריאה שנייה ושלישית, יהיה מקום לנסות
ולתקוף אותה בבית המשפט העליון, בטיעון כי החקיקה פוגעת בזכויות יסוד , אינה הולמת
את ערכיה של מדינת ישראל ואינה מידתית.

Related Articles

Share

About Author

Gabriel

Gabriel Benami- LLB- University of Tel Aviv, LLM- University of Bar Ilan, MA (political science/national security) University of Haifa & The National Security College

(1) Reader Comment

  1. מאמר מעניין מאוד

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

*

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>