חוק ייעול אכיפה ברשות לניירות ערך התקבל באמצע ינואר 2011 ועתה התבשרנו כי הוחל בהפעלתו.

יאמר מיד כי החוק המוגמר שונה בחלק מניסוחיו מהצעת החוק שהוגשה בתחילת שנת 2010 וזאת לאור התנגדויות רבות לנוסחה  הדרקוני של הצעת החוק בין השאר בעקבות דעתי על ההצעה  אותה הבעתי במסגרת מאמר אשר  פירסמתי בבבלוג שניהלתי בגלובס תחת השם הצעת חוק ייעול אכיפה מתוכנת לפגיעה בזכויות יסוד , ובנפרד הופץ לחברי הכנסת וגורמים אחרים.

יחד עם האמור לעיל חלק מהנושאים הכלולים בנוסח החוק שהתקבל ונכנס לתוקף , מצביעים בהכרח כי מדובר בהסדר בעייתי של חקיקה פלילית, הסדר אשר במהותו פוגע בזכות היסוד של כל אדם להליך הוגן.

במסגרת סקירה זו אני מבקש להתמקד ב- 3 נושאים:

מתכונת החקירה במקרה של הפרה.

כמה סוגיות הנוגעות לסדרי הדיון בפני הועדה.

סוגית הועדה והרכבה על פי החוק.

כפי שציינתי בעבר  כל מי שמעיין בחוק מבחין מיד כי מדובר בהסדר פלילי שלם ומקביל להסדרים אחרים בחוק ניירות ערך.

על פי החוק יו”ר מותב של ועדת אכיפה מנהלית יהיה עובד הרשות לניירות ערך.

לענין זה צריך לדעת כי על פי פרסומים בעתונות ,יו”ר רשות לניירות ערך הקודם פרופ’ גושן ביקש למנות בשעתו 2 עובדים של הרשות עצמה, אך עתה שונו המינויים ו- 2  ראשי המותבים הם שופטים בדימוס (הגב’ ברכה אופיר והשופט יהשוע גרוס) שניהם שופטים ותיקים ומנוסים, ואין ספק כי בכך תהיה תרומה של ממש לביסוס מעמדה של ועדת האכיפה, אלא שהחוק עצמו לא שונה ואיש אינו יכול לתקוע לידנו כי יבוא יו”ר רשות ניירות ערך חדש ולאחר שיראה כי מעמדה  של הועדה התבסס די צרכו יחזור ויבקש למנות לראשות הועדה עובדים פנימיים של הרשות, בכך יש הרבה יותר מאשר טעם לפגם, ויש צורך לשנות את סעיפי החוק הנוגעים בדבר על מנת שהצדק יראה ולא רק יעשה כאשר יקבע כי ליו”ר המותב לא תהא שום זיקה לרשות לניירות ערך. לנושא זה של יו”ר המותב אחזור מאוחר יותר.

הרשות לניירות ערך היא הגוף החוקר כל הפרה של הוראות החוק.

לצורך זה הוקנו לה בחוק ייעול הליכי אכיפה (להלן: החוק)  סמכויות חדשות, לחקירה של עדים ומפרים, כאמור בסעיף 52 מג’ של החוק, אלא שבסעיף קטן ב’ נאמר כך:

“זומן אדם לפי סעיף (א) (2) , יודיע לו החוקר מה הם המעשים אשר ביחס להפרתם הוא נשאל. הודע לו כאמור עליו להשיב לשאלות שנשאל; ואולם תשובותיו ביחס למעשים שהודע לו עליהם לא ישמשו כראיה בהליכים  פליליים נגד אותו אדם.”

לכאורה הוראה  שבאה לבדל את הליכי החקירה של ההפרה מחקירת פלילית על פי חוק ניירות ערך, אך למעשה מדובר להערכתי בדרך לא דרך ומדוע?

השאלה הראשונה שאנו צריכים לשאול את עצמנו היא מה יקרה אם החוקר הנכבד יסבור כי מדובר בעצם בעבירה פלילית? דברי ההסבר לסעיף בהצעת החוק  חושפים את הכובע הכפול של חוקר רשות ניירות ערך שיבוא לתשאל את החשוד בהפרה, קרי אם החוקר יסבור כי מדובר בעבירה הוא יעבור מיד לאחר הבהרה (לא אזהרה) כך בדברי ההסבר , לתשאל את החשוד הפעם כמי שעבר עבירה פלילית! 

ניתן ללמוד ממה שאין בנוסח המוצע של הסעיף ,- אין מניעה לכך שכל מה שנאמר על ידי החשוד בהפרה ישמש חומר חקירה בידי הרשות החוקרת לצורך בירור החשד לעבירה פלילית. הדברים גם עולים מדברי ההסבר בהצעה.

השאלה הנוספת בעקבות ההבהרה  (מהי ההבהרה? כיצד תעשה ההפרדה בין החשד להפרה לעומת החשד לעבירה פלילית? אינו ברור כלל ועיקר) יכולה לבוא כמעט ברצף אחד, ולאור הסיטואציה הכוחנית של חוקר מול נחקר,  במיוחד בשים לב להוראה שתקדם לחקירה ולפיה חובה על הנחקר להשיב, אין ספק כי זכותו של החשוד שלא להפליל את עצמו תיפגע. זאת ועוד;

גם אם תהיה הפרדה בין השלב של חקירת ההפרה והחקירה בחשד הפלילי, ניתן יהיה למעשה להשתמש בדברי החשוד שנאמרו תחת מעטה ההפרה המנהלי , במסגרת העבירה הפלילית.

די אם החשוד יאמץ בחקירתו הפלילית בגין חשד לעבירה, את הדברים שאמר כחשוד בהפרה( לכאורה די אם יאמר לחוקר כי כבר אמרתי לך את כל האמת וכל מה  שהיה לי לומר ), במיוחד כאשר מדובר ברצף חקירה אחד,(כזכור על פי הטרמינולוגיה של ההצעה “הפרה” היא מעין עבירה מנהלית) כדי שאמירה כזו תהפוך לאימרה קבילה במסגרת הדין הפלילי. כאמור לעיל ממילא כל מה שנאמר במסגרת ההפרה הוא חומר חקירה לצורך החקירה הפלילית וניתן להשתמש בו במסגרת זו, לרבות עימות החשוד הפלילי (שקודם לכן היה מפר)עם הדברים שאמר במסגרת החקירה על ההפרה.

כך היה במסגרת משפטם של מנהלי הבנקים הגדולים שעמדו לדין בגין ויסות מניות הבנקים, קודם קריסת המניות בבורסה לניירות ערך, כאשר כל חומר ועדת החקירה הממלכתית (ועדת בייסקי) הפך לחומר ראיות קביל במשפט הפלילי ואף הוגש והתקבל כראייה בבית המשפט על פי הלכת ה”אינקורפרצייה” , כאמור בע.פ 2910/94 יפת ואח’ נגד מדינת ישראל, זאת על אף העובדה כי המשטרה לא העמידה את החשודים על זכותם כאמור בסעיף 14 לחוק ועדות חקירה כי דברים שנאמרו במסגרת דיוני הוועדה לא יהיו קבילים כראיה במשפט פלילי, בדומה לאמור בהצעה שבפנינו.

פגיעה בזכות השתיקה היא פגיעה בזכות יסוד- חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 1א שלו, כי מטרתו היא להגן על כבוד האדם וחירותו. אף שבית המשפט העליון לא הכריע נקודתית בסוגיה של זכות השתיקה כזכות חוקתית,  הרי עיון בפסיקתו מעלה גישה חד משמעית, להשקפתי, לפיה האוטונומיה של הרצון החופשי קיבלה הגנה חוקתית במסגרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. (ראו לענין זה פסק הדין בענין ע”פ 5121/98 יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי ואח’ בעמ’ 37 – 38 של פסק הדין המקוון  דעת הרוב מפיה של השופטת בייניש – כתוארה דאז). וראו גם דברי נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט ברק במאמרו הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי המהותי והדיוני. מחקרי משפט יג’ 5.

במסגרת  מ”ח 7929/96 כוזלי ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נג(1), 529.     ניתח  השופט ברק את  המושג עוות דין תוך שהוא קובע את הדברים הבאים:

” הכרה בעילה רחבה של עיוות דין, ככוללת גם פגמים דיוניים חמורים, עולה בקנה אחד עם המשקל שיש ליתן לזכויות היסוד של הנאשם בהליך הפלילי, לכבודו ולחירותו, בייחוד נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה עקרונות אלו לרמה חוקתית על-חוקית (ראו: א. ברק “הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (הדיוני והמהותי)”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 5; מ. אלון, “חוקי היסוד – עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 27; י. קרפ, “החקיקה הפלילית לאור חוקי היסוד”, מחקרי משפט יג (תשנ”ו) 275; י. שחר, “סדר הדין הפלילי” ספר השנה של המשפט בישראל תשנ”ב -תשנ”ג (תשנ”ד) 375; י. קרפ, “המשפט הפלילי: יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם חירותו”, הפרקליט מב (תשנ”ב) 64). רביעית, פעמים רבות הקו המבחין בין פגם דיוני חמור לבין פגם שיש בו כדי להשפיע על תוצאת המשפט, אינו כה ברור. אכן, קשה לכחד כי במצבים רבים קיומו של פגם דיוני חמור מקים חזקה  להשפעה על תוצאת ההליך. זאת ועוד: תוצאת ההליך אינה הכרעה משפטית התלויה בחלל האוויר. יש עימה גם הכרעה באשר לדרך הראויה לניהול ההליך ולשמירה על זכויותיהם של המתדיינים בפניו של בית המשפט. הנה כי כן, פגם דיוני חמור הינו במידה רבה פגם מהותי חמור.

בית המשפט העליון בבג”צ ההתנתקות (בג”צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נגד כנסת ישראל, ראש ממשלת ישראל ואח’ ) חזר על העיקרון לפיו: “..בנסיבות מתאימות פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם…” (עמ’ 108 סעיף 173 לפסק הדין המקוון).

בהתאם לחוק נקבעו סדרי הדין לפעולתה של הועדה.

על פי אותם סדרי דין המפר (שהוא בעצם הנאשם בהליך המנהלי) יוכל לקבל לידיו  את חומר הבסיס ולהעתיקו.

נשאלת השאלה מהו אותו חומר בסיס? האם מדובר בחומר המקביל למושג “חומר חקירה” בדין הפלילי? קרי כל חומר ישיר או עקיף  שיוכל לשפוך אור על חפותו של אותו מפר? מה דינו של חומר מודיעיני? האם על הרשות להוציא תעודת חיסיון ככל שלא תרצה להעביר לעיונו של המפר את החומר הכרוך באותו חומר? האם החומר המודיעיני שייך לחומר הבסיס? מה דינה של ראיה אשר חוקרי הרשות הבטיחו למי שמסר אותה כי לא יגלו את דבר מעורבותו בחשיפת ההפרה.

חומר הבסיס מוגדר; כמידע בעניין ההפרה שלדעת יו”ר רשות ני”ע נחוץ לשם ניהול ההליך המנהלי כמשמעותו  בסעיף 52 מז’ לחוק.

האם יו”ר רשות ני”ע יכול שלא למסור ראיות אחרות? מקורות מידע שהובילו למפר? נניח לצורך הענין שמדובר בעלילה, כיצד ניתן יהיה להפריך את האישומים של הרשות בלא לתת את הדעת למכלול המידע הנוגע להפרה לפי דעת הסניגוריה ? מי בודק בכלל את שיקול דעתו של יו”ר רשות ני”ע ? ועדת האכיפה המנהלית? האם היא מוסמכת להורות ליו”ר הרשות להציג בפניה גם חומר אחר? והרי יו”ר הועדה מוגדרים כעובדי הרשות. אין ספק כי טיעונים בענין זה יבואו בפני הועדה. והיא תאלץ להכריע בהם .

לאור מכלול הקשיים בפניהם תעמוד  הועדה בראשית דרכה , ברור לחלוטין מדוע ביקש יו”ר רשות ני”ע כי  2 שופטים בדימוס יכהנו ברשות הועדה בתחילת הדרך (במקום הבחירה הראשונית של יו”ר הרשות לשעבר ). מדובר במהלך שנועד לתת גושפנקא ומעמד ציבורי שווה ערך לזה של בית משפט, כפועל יוצא של הדמויות שנבחרו לעמוד בראשו, אלא שהחיים חזקים יותר מכל וסביר להניח כי 2 השופטים העומדים בראשות הועדה יתחלפו ומי יתקע לידנו מי יהיו ראשי הועדה הבאים ושוב אני רוצה להזכיר את הדברים שכתבתי ברישא לגבי הכוונה הראשונית למנות 2 פונקציונרים עובדי הרשות כיו”ר הועדה והיה וכך יהיה אנו צפוייים לראות את הועדה כזרוע נוספת של רשות ני”ע , אשר תחזיק ב- 3 כובעים בעת ובעונה אחת  חקירה תביעה וכובע הדיין, וכפי שכתבתי בתחילת הדברים הצדק צריך להיראות ולא רק להיעשות, ויפה יעשו גורמי החקיקה השונים אם יתקנו את הליקויים האמורים בחקיקה כדי לאפשר הליך הוגן לאלו המובאים בפני ועדת האכיפה המנהלית.

בד בבד נראה כי הפיתרון המיטבי להימנע מעבירות בתחום ניירות ערך כמו בתחומים מסחריים נוסים כמו הגבלים עיסקיים הוא להחיל בכל חברה כללי ממשל תאגידי עצמי ומי שיממונה על כללים אלו קרי נאמן ציות.

על הערותי להצעת החוק ראו המאמר – הצעת חוק ייעול אכיפה ברשות לנירות ערך- מתכונת לפגיעה בזכויות יסוד בקישור:

http://gizmoron.com/HE/2011/05/israel-securities-authority-streamline-procedures-for-law-enforcement-the-format-infringement-of-basic-rights-hebrew/

נוסח חוק ייעול אכיפה ראו בקישור:

http://www.isa.gov.il/Download/IsaFile_6336.pdf

על סדרי הדין בפני הועדה ראו בקישור:

http://www.isa.gov.il/Download/IsaFile_6335.pdf